Avtalsändringarnas olidliga svårighet

Du har konkurrensutsatt ett stort, flerårigt datasystemprojekt med fast pris. Snart framgår det att projektet börjar dra ut på tiden och leverantören begär tillstånd att utföra extra arbeten. Priset på det extra arbetet fastställs till förmånliga 900 euro/dag. När projektet äntligen slutförs blir det klart att de extra arbetenas andel utgör 5 000 dagsverken, vilket innebär att priset blir högt.

I ett annat projekt går allt bra och tjänsten levereras högklassigt och enligt överenskommen tidtabell. I leverantörens koncern görs dock företagsarrangemang och leverantören vill överföra avtalet till ett annat bolag som ingår i samma koncern.

I samma sammanhang föreslår leverantören förhöjningar i tjänstens pris. I konkurrensutsättningsskedet hade man glömt bort att lägga till ett prisändringsvillkor i avtalet, men enligt villkoren JYSE 2014 Tjänster har leverantören rätt att ändra priset i enlighet med tjänstens allmänna kostnadsutveckling. I sitt meddelande motiverar leverantören sin prishöjning på 20  procent med att produktionen av tjänsten har blivit dyr och att de billiga priser som meddelats i anbudet inte längre kan iakttas. I själva verket sålde leverantören tjänsten på förlust under hela det föregående året.

Låter det bekant?

Fristen för ikraftsättande av EU:s nya upphandlingsdirektiv går ut 18.4.2016. Den nationella lagstiftningen kommer inte att vara i kraft på detta datum – avsikten är att propositionen lämnas till riksdagen senast i juni.  Till följd av principen om att EU-rätt får omedelbar rättsverkan ska man i en sådan situation tillämpa sådana bestämmelser i upphandlingsdirektivet som är absoluta och tillräckligt klara och exakta. TEM har gett ut en riktgivande förteckning över dessa artiklar.

Enligt artikel 72 i direktivet är väsentliga ändringar i avtalet förbjudna.

Artikeln är förpliktande redan i fråga om avtalsändringar som görs från och med 18.4.

Tillåtna är till exempel förändringar som baseras på klara, exakta och entydiga klausuler i det ursprungliga avtalet – det vill säga i det första avtalet som undertecknades! Vad en sådan klausul är, får domstolarna i sinom tid avgöra. Enligt Marknadsdomstolen "kan det hända" att klausulen Detta avtal får inte överföras till tredje part utan den andra avtalspartens skriftliga samtycke utom då överföringen anknyter antingen till överlåtelse av rörelse eller till intern omorganisering av någondera avtalspartens verksamhet inte är en tillräckligt exakt och tydlig klausul i det nya direktivet.

Förbjudna är i princip alla ändringar som skulle ha gett tillträde till andra anbudsgivare eller lett till godkännande av ett annat anbud eller som utvidgar avtalets omfattning betydligt eller förändrar dess karaktär. Det är också förbjudet att byta leverantör, med undantag av situationer i vilka bytet föranleds av en fusion eller något annat företagsarrangemang som är tillåtet i direktivet och den nya leverantören uppfyller de ursprungliga lämplighetskraven.

Om en prisändring inte baseras på ett entydigt avtalsvillkor får dess kumulativa värde under hela avtalsperioden inte överskrida EU-tröskelvärdet, inte heller 10 procent av det ursprungliga värdet.

En del av de tidigare grunderna för direktupphandling (de så kallade femtioprocentsreglerna) har överförts till artikeln om avtalsändringar. Om dessa ska man i fortsättningen göra en anmälan om avtalsändring i HILMA.

En förbjuden avtalsändring förknippas med en skyldighet att säga upp upphandlingsavtalet. Artikeln i fråga, artikel 73, kommer dock inte att tillämpas direkt i detta skede, utan denna skyldighet träder i kraft först på hösten genom den nya nationella lagstiftningen. En domstol kan naturligtvis göra en annan bedömning.

Enligt den som utfärdat direktivet är ett upphandlingsavtal således heligt och oföränderligt. Den upphandlande enheten i all dess vishet uttrycker sin vilja i avtalet i konkurrensutsättningsskedet på ett fullkomligt uttömmande sätt och anbudsgivaren förbinder sig vid denna sanning.

Karolina Lehto, jurist

Karolina är en jurist som lusläst det nya upphandlingsdirektivet. Under den senaste tiden har hon blivit inspirerad av hur det offentliga upphandlingsförfarandet faktiskt också möjliggör innovativa upphandlingssätt.

Bloggare
Övriga blogginlägg